Les articles 30bis et 30ter de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs imposent une obligation de retenue dans le chef de donneur d’ordres et entrepreneurs dont les cocontractants ont des dettes sociales.
Ces dispositions s’appliquent aux secteurs de la construction, de la livraison de béton frais (article 30bis), du gardiennage et de la viande (article 30ter).
Le donneur d’ordre ou l’entrepreneur doit s’assurer, lors de la conclusion de la convention avec son cocontractant et lors du paiement des factures de celui-ci que ce dernier ne connaît pas de dette sociale. Cette vérification peut se faire via checkobligationderetenue.be.
Si son cocontractant connaît des dettes sociales, le donneur d’ordres ou l’entrepreneur doit alors retenir un montant de 35% du total hors TVA de la facture et verser ce montant à l’ONSS.
A défaut, il est solidairement responsable des dettes sociales de son cocontractant et est redevable envers l’ONSS d’une majoration égale au montant à payer.
Jusqu’à présent, l'ONSS pouvait accorder une dispense totale de la majoration qui s'ajoute à la retenue lorsque le cocontractant concerné n'était pas débiteur de cotisations de sécurité sociale.
Une dispense de 50% de cette majoration pouvait être accordée si le non-paiement de la retenue résultait de circonstances exceptionnelles.
Un recours contre la décision de l’ONSS était possible endéans les trois mois.
La Cour constitutionnelle, dans un arrêt du 9 juillet 2020 (104/2020), a estimé que ces dispositions (particulièrement l’article 30bis, § 5) ne permettaient pas à l’ONSS ou au tribunal du travail de tenir compte de tous les éléments pertinents de la cause, notamment la bonne foi du donneur d’ordres ou de l’entrepreneur, pour réduire le montant de la majoration.
En conséquence, le texte légal violait l’article 16 de la Constitution, lu en combinaison avec l’article 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme et avec l’article 6 de cette Convention.
Le législateur a donc réagi (tardivement). Désormais (et rétroactivement depuis le 12 novembre 2020), le donneur d’ordre ou l’entrepreneur peut faire part de ses moyens de défense dans les trente jours de la notification de la décision.
L’ONSS peut, sur la base des éléments du dossier, accorder une réduction jusqu'à 20% du montant originel de la majoration appliquée mais peut également accorder une exonération totale de la majoration en cas de force majeure ou lorsque le donneur d’ordres n'a pas de dettes sociales au moment de l'application de la majoration.
Un recours contre la décision de l’ONSS endéans les trois mois est toujours possible.
Il est donc conseillé aux donneurs d’ordres et aux entrepreneurs d’être attentifs à la santé financière de leurs cocontractants et de se réserver les preuves des vérifications utiles effectuées lors de la conclusion de contrats et des paiements des factures ou de tout élément empêchant valablement les vérifications utiles.