Marchés publics - marché de travaux vs location

L’article 116 de l’arrêté royal passation du 15 juillet 2011 prévoit qu’en cas de location d’un ouvrage existant : « ne sont considérés ni comme un marché de promotion de travaux ni comme un autre marché de travaux, les travaux qui sont effectués par le bailleur et qui concernent : 

1. La mise en état locative incombant en règle général au bailleur,
2. Les grosses réparations ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur,
3. Les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur lorsque leur montant pour toute la durée de la location n’atteint pas 5 % du montant de l’ensemble des loyers hors indexation ».

Cela signifie-t-il que si le contrat de location met à charge du bailleur l’entretien et les menues réparations qui incombent normalement au locataire ou des grosses réparations répondant aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur ou encore des aménagements spécifiques répondant aux besoins de pouvoir adjudicateur atteignant plus de 5 % de l’ensemble des loyers, le contrat doit automatiquement être requalifié de marché public de travaux, voire de marché public de promotion de travaux ?

La méthode qui consiste à prévoir un seuil (qu’il soit de 5 %, 10 %,…) peut paraitre rassurante mais ne correspond pas du tout à l’approche de la Cour de justice lorsqu’elle qualifie un contrat au regard des directives marchés publics.

Le critère essentiel est celui de l’objet principal du contrat, ce qui implique une analyse circonstanciée et au cas par cas :

• dans l’affaire Commission c/Royaume d’Espagne C-306/08, la Cour de justice dans son arrêt du 26 mai 2011 rejette le recours de la Commission qui entendait qualifier de marché public de travaux un contrat d’urbanisation prévu par la règlementation espagnole au motif que la Commission ne démontre nullement que le contrat en cause avait pour objet principal l’exécution de travaux (arrêt du 26 mai 2011, pt. 96) ;
• dans un arrêt du 29 octobre 2009 (C-536/07), la Cour de justice a requalifié un contrat que la Ville de Cologne avait intitulé « contrat de bail portant sur la location d’un terrain avec quatre halls d’exposition » conclu pour une durée de 30 ans, la jouissance dudit terrain ainsi que des bâtiments devant y être construits moyennant un loyer mensuel d’1.725.000 d’EUR. Selon l’analyse de la Cour, l’objet principal du contrat conclu avant que la construction des ouvrages ne soit entamée, avait bien pour objet la réalisation d’un ouvrage au sens d’article 1er, sous c) de la directive, ouvrage réalisé conformément aux spécifications très détaillées explicitées par la Ville de Cologne dans le contrat principal. Le fait que les biens soient mis à disposition sous la forme d’une location et en partie sous-loués sans le contrat, ne prévoit une option ou une obligation de rachat dans le chef de la Ville, n’a pas été considéré comme pertinent pour exclure la qualification de marché de travaux. 

Si la Cour de justice focalise son attention sur « l’objet principal du contrat », c’est parce que la directive elle-même indique que si des travaux sont accessoires et ne constituent qu’une conséquence éventuelle ou un complément de l’objet principal du contrat, ils ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux (voir le 10ème considérant de la directive du 31 mars 2004 auquel se réfère la Cour de justice dans l’arrêt précité du 26 mai 2011 C-306/08, pt. 89 ; C.J.C.E., 21 février 2008, Commission c/ Italie, C-412/04, Rec. I-619, pt. 49).

En conséquence, il faut interpréter l’article 116 comme une présomption dans le sens de la location simple et non d’un crédit-bail susceptible d’être qualifié de marché de promotion de travaux si les obligations reprises par cette disposition restent dans les limites qu’elles fixent. Par contre, en dehors de ces limites, la question de la qualification relève du droit européen et donc de la notion d’objet principal du contrat telle qu’elle est interprétée par la Cour de justice.