L’article 74 de l’Arrêté royal du 15 juillet 2011 permet à un soumissionnaire de faire valoir les capacités d’autres entités avec lesquelles il est en relation, à condition de pouvoir prouver qu’il dispose réellement des moyens de cette entité, celle-ci s’engageant à les mettre à disposition du soumissionnaire pour la durée du marché.
La question se pose de savoir si, dans les marchés où une agréation est exigée, cette disposition permet au soumissionnaire d’avancer l’agréation de son sous-traitant (ou toute autre entité avec laquelle il est lié et dont il peut prouver l’engagement) pour être sélectionné.
En effet, si la Cour de Justice a admis, dans son arrêt Ballast Nedam du 18 décembre 1997 et la jurisprudence qui s’en est suivie, que la faculté d’utiliser les références d’autres entités à des fins d’agréation était possible, il n’en reste pas moins que la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation de travaux énonce que c’est dans le chef du soumissionnaire que doit être satisfaite l’exigence d’agréation.
Dans un arrêt du 21 août 2015, le Conseil d’Etat a jugé que la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation de travaux doit être interprétée comme imposant l’agréation personnelle du soumissionnaire, et que, l’article 74 ne pouvant déroger à cette loi, il ne peut être interprété comme permettant au soumissionnaire de faire valoir l’agréation d’autres entités pour être sélectionné.
Pour le Conseil d’Etat, donc, si l’article 74 de l’Arrêté royal du 15 juillet 2011 autorise un soumissionnaire à faire état à l’appui de son offre des capacités d’autres entités telles que leur capacité financière, économique ou technique, cette disposition ne s’étend pas à l’agréation ou aux conditions permettant d’être agréé, qui doivent être démontrées par le soumissionnaire dans son propre chef.
La conformité de cette décision à la jurisprudence européenne pose question. Même si, dans un souci de prudence, les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires s’en tiendront sans doute à l’interprétation de la loi du 20 mars 1991 telle qu’elle a été rendue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 21 août 2015, de nouveaux recours ne sont pas à exclure.