En application de l’article 26 §2, 1° b) de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il peut être recouru à la procédure négociée lorsque, dans des cas exceptionnels, la nature ou les aléas des travaux, fournitures ou services ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.
La Commission européenne a une approche restrictive de cette disposition, la procédure négociée devant rester l’exception. Selon la Commission européenne, seule une complexité intrinsèque dans la fixation préalable des prix, notamment liée à des aléas techniques, justifierait le recours à la procédure négociée avec publicité préalable, à l’exclusion de la complexité du montage juridique et financier (Livre vert de la Commission européenne sur les PPP et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, Bruxelles, 30 avril 2004, Com.2004, 327).
Deux arrêts récents du Conseil d’Etat confirment cette approche restrictive dans le cadre de l’examen prima facie du recours en suspension d’extrême urgence.
Dans un premier arrêt n°223.822 du 11 juin 2013 relatif au marché de conception et construction de la nouvelle Chancellerie de l’Ambassade de Belgique à Kinshasa, le Conseil d’Etat estime que des éléments tels que les exigences des autorités locales et les impératifs de représentativité et de sécurité ne sont pas des aléas inhérents aux travaux ou services empêchant une fixation préalable globale du prix. Le recours à la procédure négociée relève davantage en l’espèce d’une volonté du pouvoir adjudicateur de déterminer progressivement l’ouvrage à réaliser.
Dans un second arrêt n° 224.298 du 8 juillet 2013 relatif au marché DBFM Conception, construction, financement et entretien d’un nouveau complexe pénitentiaire à Haren, le Conseil d’Etat relève que le pouvoir adjudicateur peut faire valoir des contraintes autres que purement juridiques et financières pour justifier le recours à la procédure négociée. À côté des contraintes juridiques et financières effectivement liées à la structure DBFM, qui ne permettent pas à elles seules le recours à la procédure négociée, les impératifs techniques et de sécurité spécifiques à la conception, la construction et l’entretien d’un important complexe pénitentiaire avec plusieurs sections ressortent à l’objet et à la nature du marché et empêchent une fixation préalable du prix.
Le Conseil d’Etat confirme donc que les difficultés financières et juridiques résultant du recours au partenariat public-privé ne peuvent, à elles seules, justifier le recours à la procédure négociée par le biais de l’article 26 §2, 1° b) de la loi du 15 juin 2006. Ces difficultés ne relèvent en effet pas de la nature des travaux, fournitures ou services mais du choix de recourir au PPP.