Saisie sur question préjudicielle par la Cour constitutionnelle de Belgique, la Cour de Justice de l’Union européenne a confirmé, par un arrêt du 6 juin 2019 (C-264/18), la validité de l’exclusion des services fournis par des avocats - aux stades précontentieux et contentieux - de l’application des règles de passation des marchés publics.
Ainsi que le prévoit l’article 28 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, les marchés publics de services d’avocat ne sont, en règle, pas soumis à la réglementation relative aux marchés publics lorsqu’ils impliquent la représentation de clients dans le cadre de procédures juridiques ou la fourniture d’un conseil juridique en vue de préparer une telle procédure (y compris en cas de procédure éventuelle).
Une telle exclusion se justifie notamment par le fait que les procédures classiques de passation des marchés publics sont difficilement adaptables à de tels services, s’inscrivant souvent dans une certaine urgence.
Ces marchés sont, de surcroît, caractérisés par le caractère intuitu personae des services concernés et, en particulier, par le lien de confiance qui doit exister entre le pouvoir adjudicateur et l’avocat.
Cependant, les dispositions générales relatives à la passation des marchés publics, impliquant notamment une mise en concurrence minimale entre avocats, trouvent à s’appliquer dans l’hypothèse de tels marchés de services, et ce, en vertu des arrêtés royaux réglant la passation des marchés publics (article 125 de l’arrêté royal passation dans les secteurs classiques et article 122 de l’arrêté royal passation dans les secteurs spéciaux).
Devant la Cour constitutionnelle, des avocats et juristes ont fait valoir que ces dispositions créaient une différence de traitement qui n’était pas susceptible d’être justifiée.
La Cour constitutionnelle a dès lors estimé opportun d’interroger la Cour de Justice de l’Union européenne quant à la question de savoir si l’exclusion de ces services des procédures de passation portait ou non atteinte aux objectifs relatifs à la pleine concurrence, la libre prestation de services et la liberté d’établissement, et si les principes de subsidiarité et d’égalité de traitement n’auraient pas dû conduire à une harmonisation des règles du droit de l’Union également par rapport à ces services.
Selon la Cour de Justice, l’exclusion des services d’avocat est, en l’occurrence, justifiée dès lors que :
- de telles prestations de services ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte ;
- la détermination de conditions d’attribution ainsi que l’organisation d’une publicité pourraient menacer la confidentialité de la relation entre l’avocat et son client.
Au vu des caractéristiques particulières que revêtent les services d’avocat, le principe d’égalité de traitement n’a ainsi pas pu être violé.
Par ailleurs, aucune atteinte au principe de subsidiarité et aux libertés garanties par les traités ne peut non plus être stigmatisée dès lors que le législateur européen a confié aux législateurs nationaux le soin de déterminer si les services d’avocat devaient ou non être soumis aux règles de passation des marchés publics.
Par cet arrêt, la Cour de Justice confirme également la validité de l’exclusion des services d’arbitrage et de conciliation, à l’instar d’autres services juridiques auxiliaires à la justice.