En matière de marchés publics, le droit au respect des secrets d’affaires est loin de revêtir un caractère absolu. Il bute, en particulier, sur la nécessité que soit respecté, dans le cadre d’une procédure en justice, le droit à un procès équitable. Le Tribunal de Première Instance de Liège le souligne encore au travers d’un jugement rendu le 2 mars 2017.
La société A contestait, en l’espèce, l’attribution par une ASBL d’un marché public de travaux à la société B. L’entreprise A estimait, en substance, que l’offre de la société B aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de l’anormalité de son prix.
Cependant, dans le cadre de la procédure, l’autorité adjudicatrice a décidé, sur demande du conseil de la société B, de ne pas transmettre à la société A l’offre de la société B, ainsi que la réponse de cette dernière aux demandes de justification de prix émises par le pouvoir adjudicateur. Le conseil de la société B sollicitait, en effet, que ces pièces se voient reconnaître un caractère confidentiel.
Après avoir rappelé, dans un premier temps, le caractère contradictoire de la procédure civile, impliquant notamment que l’ensemble des pièces transmises au juge par l’une des parties le soit également aux autres parties, le Tribunal se penche, ensuite, sur l’article 26 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics.
Consacrant les jurisprudences belge et européenne, cet article prévoit que l'instance de recours doit garantir la confidentialité et le droit au respect des secrets d'affaires au regard des informations contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués par les parties à la cause, tout en pouvant elle-même connaître de telles informations et les prendre en considération. Cependant, l’article 26 de la loi du 17 juin 2013 oblige le juge saisi à opérer une mise en balance entre la nécessité de respecter le secret des affaires, d’une part, et les exigences d'une protection juridique effective et du respect des droits de la défense des parties, d’autre part. Il appartient ainsi au juge de veiller à ce que la procédure respecte « dans son ensemble » le droit à un procès équitable.
Cette mise en balance s’opère in concreto et le Tribunal de Première Instance de Liège a, en l’espèce, pris en considération les éléments suivants :
- Le marché litigieux se basait sur un métré complet et détaillé ne laissant guère de choix aux soumissionnaires quant aux méthodes à mettre en œuvre ;
- Les informations dont le pouvoir adjudicateur demandait de protéger la « confidentialité » étaient relatives aux modalités de fixation des prix ;
- Le caractère innovant du marché ou des techniques utilisées était particulièrement limité ;
- L’exercice du droit par un soumissionnaire d’obtenir indemnisation du préjudice qu’il prétend avoir subi du fait de la perte d’un marché serait compromis dans l’hypothèse où la confidentialité devait s’attacher à l’offre de l’adjudicataire, ainsi qu’à la réponse donnée par ce dernier à une demande de contrôle des prix dans le cadre d’une adjudication publique.
Sur la base de ces considérations, le Tribunal est d’avis qu’à supposer même que les pièces litigieuses soient couvertes par le secret des affaires (ce que le Tribunal réfute), la reconnaissance, en l’espèce, de la confidentialité porterait radicalement et définitivement atteinte aux exigences d’une protection juridique effective.
La société B a, par conséquent, été sommée de communiquer à la société A les pièces litigieuses et le Tribunal a laissé à chacune des parties l’occasion de conclure sur la base des pièces ainsi communiquées.
Par ce jugement, le Tribunal de Première Instance de Liège reconnaît l’application du principe du secret des affaires devant les juridictions civiles, mais rappelle surtout les nécessaires limites que connaît ce principe, en particulier au regard du droit à un procès équitable.