L’article 103 de l’A.R. du 8 janvier 1996 dispose que « Sans préjudice des variantes éventuelles, chacun des soumissionnaires ne peut remettre qu’une offre par marché ».
La question a été posée au Conseil d’Etat de savoir si un soumissionnaire est admis à déposer une offre en nom personnel dans le cadre d’un marché, une autre offre étant faite par une société momentanée à laquelle participe ce soumissionnaire.
Dans un arrêt 222.340 du 31 janvier 2013, le Conseil d’Etat a répondu :
« il n'est pas contestable ni contesté qu'un soumissionnaire ne peut, pour un même marché, déposer deux offres en son nom personnel.
Cette interdiction ne peut cependant pas être appliquée, automatiquement, lorsqu'une offre est faite par un soumissionnaire en son nom personnel et que, pour le même marché et la même procédure, une autre offre est faite par une société momentanée à laquelle ce soumissionnaire participe.
En effet, lorsqu'une société momentanée dépose une offre, elle le fait en cette qualité et non comme mandataire des entreprises qui la constituent. Les intérêts de la société momentanée sont d'ailleurs distincts de ceux de ses membres. Ainsi, lorsqu'une société momentanée dépose une offre, c'est elle, et non chacun de ses membres, qui est le cocontractant de l'autorité adjudicatrice. L'offre ainsi déposée constitue un tout et non la somme des offres des membres de ladite société. Il ne peut donc être conclu, dans cette hypothèse qui est celle de la présente espèce, que deux offres ont été déposées par la partie requérante ».
Sur l’automatisme de l’interdiction visée à l’article 93 de l’A.R. du 08.01.96, le Conseil d’Etat insiste sur le fait que l’exclusion automatique d’un soumissionnaire, sauf lorsqu’elle est justifiée par un défaut relatif aux qualités professionnelles, doit rester exceptionnelle.
Dans un arrêt ASSITUR, C-538/07 du 19 mai 2009, la Cour de Justice s’est penchée sur l’hypothèse de l’interdiction faite à des entreprises liées de déposer offre dans le cadre d’une même procédure d’attribution.
Dans ce cas, à peine de violer le principe de proportionnalité, la possibilité doit être laissée à ces entreprises liées de démontrer que, in concreto, il n’existe pas de risque réel de survenance de pratiques susceptibles de menacer la transparence et de fausser la concurrence entre les soumissionnaires.
Se référant à cette jurisprudence, le Conseil d’Etat a considéré que l’autorité adjudicatrice ne peut, sans violer les principes d’égalité et de transparence, ainsi que les article 93 et 103 de l’A.R. du 08.01.1996 interprétés conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice, écarter l’offre d’un soumissionnaire, déposée en son nom propre, sans lui permettre d’établir que le dépôt d’une offre par la société momentanée dont il fait partie ne porte pas atteinte au principe de la concurrence.
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