La Commission a adopté des lignes directrices (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/partnerships/cooperation/index_fr.htm) destinées à éclaircir la position de la Cour de justice quant à l’application de la réglementation des marchés publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs.
Voici, en substance, ce qu’il faut en retenir :
a) Principe général : le droit UE sur les marchés publics s’applique aux contrats passés entre pouvoirs adjudicateurs :
Il ressort des articles 1er, § 8, de la directive 2004/18/CE sur le secteur public, 1er, §7, de la directive 2004/17/CE sur les secteurs spéciaux, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice que le fait que le prestataire de services soit une entité publique distincte du bénéficiaire des services n’empêche pas l’application de la directive.
Pour que les règles UE sur les marchés publics s'appliquent, il suffit, en principe, que le marché ait été conclu entre une collectivité territoriale et une personne juridiquement distincte de cette dernière. Les directives UE sur les marchés publics n’excluent donc pas de leur champ d’application les relations établies entre les administrations publiques, leurs organismes publics et, d’une manière générale, les entités de droit public non commerciales, quelle que soit la nature de ces relations.
b) Exceptions – Coopération public-public pouvant ne pas relever des règles UE sur les marchés publics :
La Cour de Justice a décidé que le droit UE ne restreignait pas la liberté d'un pouvoir adjudicateur d'accomplir les missions d'intérêt public qui lui incombent en recourant à ses propres ressources administratives, techniques et autres, sans devoir faire appel à des entités extérieures n'appartenant pas à sa propre structure. Dans ce cas, le droit UE sur les marchés publics ne s'applique pas.
La possibilité d'effectuer des missions de service public à l'aide de ressources propres peut également être exercée en coopération avec d'autres pouvoirs adjudicateurs. Si cette entraide n'implique aucune rémunération et aucun échange de droits et obligations réciproques, il ne s'agit pas d'une prestation de service au sens de la législation UE sur les marchés publics et cette législation ne s'applique donc pas.
Lorsque des pouvoirs adjudicateurs coopèrent par le biais de contrats conclus à titre onéreux (c'est-à-dire impliquant des droits et obligations réciproques), en vue d'assurer conjointement l'exécution de missions de service public, la Cour permet dans certains cas que des marchés puissent être attribués sans déclencher l'obligation d'appliquer le droit UE sur les marchés publics.
Deux cas de figure, permettant aux pouvoirs publics d’exécuter leurs missions de service public à l’extérieur du champ d’application du droit UE sur les marchés publics, peuvent se présenter :
· un contrôle peut être exercé conjointement par des pouvoirs adjudicateurs sur une tierce entité qu’ils ont chargée d'effectuer une mission : «coopération verticale/institutionnalisée», notion du « in-house » ;
Une relation entre un ou plusieurs pouvoir(s) adjudicateur(s) et une autre personne juridique ne relève pas du champ d'application du droit UE sur les marchés publics si le(s) pouvoir(s) adjudicateur(s) exerce(nt) sur la personne concernée un contrôle semblable à celui qu’il exercerait sur ses propres services et si simultanément, cette personne juridique effectue la partie essentielle de ses activités avec le(s) pouvoir(s) adjudicateur(s) de contrôle.
Aucune entreprise privée ne doit détenir de participation dans l’entité juridique et cette entité doit dépendredu ou des pouvoir(s) adjudicateur(s) tant sur le plan organisationnel (contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur l'entité « in-house ») qu'en termes économiques (l'essentiel des activités de l'entité doit se limiter aux tâches confiées par la ou les entités de contrôle).
· il est également possible qu’aucune nouvelle entité ne soit créée ou désignée spécialement : «coopération horizontale/non institutionnalisée» entre pouvoirs adjudicateurs afin de remplir conjointement des missions de service public ;
Les accords conclus par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de cette coopération ne seront pas couverts par le droit UE sur les marchés publics si :
- l'arrangement ne concerne que des pouvoirs adjudicateurs, sans participation de capitaux privés,
- l'accord porte sur une réelle coopération visant à effectuer conjointement une mission commune, par opposition à un marché public normal, et
- leur coopération n'est guidée que par des considérations relatives à l'intérêt public et n’implique en conséquence aucun transfert financier autre que celui destiné au remboursement des frais réellement encourus pour les travaux, services ou fournitures.